In der vorliegenden Arbeit wird verdeutlicht, dass aus gesellschaftsrechtlichem Blickwinkel eine gesetzliche Verankerung der Unternehmensprüfung vor einem Unternehmenskauf durch Kapitalgesellschaften in Form einer Due Diligence zwingend notwendig ist, um die in der Wirtschaftspraxis herrschende Verunsicherung zu beseitigen und gleichzeitig klare und einheitliche Regeln für die Prüfungsintensität festzulegen. Der Schwerpunkt der Arbeit wird auf die Legal Due Diligence bei Unternehmenstransaktionen (aus Sicht des Kaufinteressenten) von Kapitalgesellschaften gelegt, weil es sich bei ihr aus der Sicht des Verfassers um die wichtigste und umfangreichste Art einer Unternehmensprüfung handelt. Zudem sind diese Gesellschaftsformen in der heutigen Wirtschaftspraxis vorherrschend. Anhand von Praxisbeispielenwird gezeigt, dass ein Verzicht auf die Prüfung rechtlich als auch betriebswirtschaftlich gravierende Folgen für das Käuferunternehmen haben kann, denen sich nicht jeder in der Praxis bewusst ist.

Textprobe: Kapitel 3, Legal Due Diligence bei einem Unternehmenskauf: Standesgemäß wird das Vorhaben, einen Unternehmenskauf zu tätigen, auf der Management-Ebene eines Unternehmens bekräftigt. Allerdings kann der Käufer, der im Allgemeinen keine tiefgreifenden juristischen Kenntnisse besitzt, die rechtlichen Grundlagen des Zielunternehmens nicht selbst beurteilen. Um überprüfen zu können, ob der Käufer seine Ziele nach der Übernahme tatsächlich erreichen kann, müssen die rechtlichen Gegebenheiten des Zielunternehmens geklärt werden. Auch die Wertbestimmung des Zielunternehmens ist von Rechtsfragen abhängig. Um die rechtlichen Voraussetzungen prüfen zu können, greift das Käuferunternehmen mit Unterstützung von Juristen auf die Legal Due Diligence zurück. In dieser Prüfung wird festgelegt, ob, und wenn ja, mit welchen Formerfordernissen, zu welchem Zeitpunkt und mit welcher Transaktionsform (Share- oder Asset Deal) das Zielunternehmen erworben werden kann. Problemschwerpunkte bei einer Legal Due Diligence können, um nur einige aufzuzählen, die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse, die finanziellen Strukturen, die arbeitsrechtlichen Gegebenheiten, die Verträge mit den wichtigsten Geschäftspartnern (Lieferanten, Kunden usw.) und die öffentlich-rechtliche- Situation des Unternehmens sein. Es wird u.a. geprüft, ob die Zielgesellschaft wirksam gegründet wurde und ob die Geschäftsanteile lastenfrei sind und dementsprechend übertragen werden können. Des Weiteren werden die einzelnen Verträge auf deren Kündigungsmöglichkeiten, eventuellen Abnahme- und Gewährleistungspflichten sowie Exklusivitätsvereinbarungen geprüft, d.h. also auf ihre Chancen, Risiken und ihre Wirkungen insgesamt. Wie bereits erwähnt, setzt sich die Legal Due Diligence aus mehreren Schwerpunkten zusammen, die je nach Gesellschaftsform und Größe des Zielunternehmens unterschiedlich ausgewählt werden können. Nachfolgend werden die aus der Sicht des Verfassers wichtigsten Punkte der Legal Due Diligence anhand diverser Praxisbeispiele erläutert es wird belegt, dass diese Prüfung vor einem Unternehmenskauf unverzichtbar ist, um eine erfolgreiche Übernahme durchführen zu können. Gesellschaftsrechtliche Verhältnisse: Der Legal Due Diligence Report beginnt in der Regel mit der Aufstellung der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse des Zielunternehmens. Zweck dieser Aufstellung ist es, eine Zusammenfassung sämtlicher gesellschaftsrechtlicher Informationen zu erstellen, die Eingang in den späteren Kaufvertrag finden. Diese Zusammenfassung ist für eine exakte Bezeichnung des Zielunternehmens im späteren Kaufvertrag unverzichtbar und sollte Bestandteil jedes Unternehmenskaufvertrages sein, um eine reibungslose Anteilsübertragung zu gewährleisten. Die Gründung der Gesellschaft: Zu Beginn der Prüfung der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse muss ein Gründungsprotokoll erstellt werden, muss also geprüft und verfolgt werden, ob die Gesellschaft erfolgreich gegründet wurde und wie sie entstanden ist, ob sie noch wirksam besteht und ordnungsgemäß in das Handelsregister eingetragen wurde. Je nach Gesellschaftsform sind die Anforderungen zur Gründung und Eintragung einer Gesellschaft unterschiedlich festgelegt. Bei der GmbH und AG müssen nach § 8 Abs. 1 GmbHG und 37 Abs. 4 AktG zur Eintragung im Handelsregister bestimmte Unterlagen vorgelegt werden. Im Rahmender Due Diligence ist es wichtig zu prüfen, ob diese auch wirklich vorgelegt wurden. Das kann man nicht selbstverständlich voraussetzen, da das Fehlen von Unterlagen durch die Gründung geheilt worden sein kann: Das bedeutet, dass eine Gründung nicht unbedingt eine Einreichung der Unterlagen garantiert. Besondere Aufmerksamkeit sollte bei der Untersuchung der Gründung des Zielunternehmens auf die Prüfung seiner Stammeinlagen und Mindestnennbeträge gelegt werden, deren Mindesthöhe gesetzlich vorgegeben ist. Bei einer GmbH muss das Stammkapital nach § 5 Abs. 1 GmbHG mindestens 25.000 Euro, bei einer Aktiengesellschaft das Grundkapital mindestens 50.000 Euro nach § 7 AktG betragen. Bei einer eventuellen Fehlbewertung entsteht zwar die Kapitalgesellschaft wirksam, jedoch bleiben die Differenzhaftung des betroffen Gesellschafters und die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter nach §§ 9a und 24 GmbHG weiterhin bestehen, und diese Haftungstatbestände gehen bei einem Anteilsverkauf automatisch auf die neuen Gesellschafter über. Um sich vor der Differenz- und Ausfallshaftung zu schützen, sollten eventuelle Fehlbewertungen von den Gesellschaftern oder diese im späteren Kaufvertragfestgehalten werden. Sollten bei der Gründung der Gesellschaft die Einlagen nach § 5 Abs. 4 GmbHG in Form von Sachen (verdeckte Einlagen) eingebracht worden sein, so müssen auch diese bei der Verhandlung angesprochen werden. Es kommt durchaus vor, dass Sacheinlagen überbewertet und die Fehlbeträge nicht gedeckt werden. Die Gesellschaft kann auch hier wirksam entstehen, jedoch verjähren die Ansprüche der Gesellschaft an die Gesellschafter nach § 9 Abs. 2 GmbHG erst zehn Jahre nach der Eintragung der Gesellschaft. Auch diese Ansprüche gegen die Gesellschafter gehen bei einem Verkauf an die neuen Anteilseigner über.

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Vicky Kapoor, Jahrgang 1982 interessierte sich schon früh für die Wirtschaft. Daher entschied er sich nach dem Erreichen der Mittleren Reife für ein Wirtschaftsgymnasium. Nach seinem Abitur erlernte er zunächst den Beruf des Hotelkaufmanns, indem er in führenden Positionen tätig war. Um sich jedoch beruflich, als auch persönlich weiterzuentwickeln, entschied er sich schließlich gezielt für das Studium zum Wirtschaftsjuristen. Während des Studiums galt sein besonderes Interesse dem Unternehmensrecht. Im Jahre 2009 beendete er sein Studium erfolgreich mit dem Titel zum Dipl.-Wirtschaftsjuristen (FH).